Avvalimento

L’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria che consente all’operatore economico privo dei requisiti necessari per la partecipazione ad una gara di soddisfare quanto richiesto dalla stazione appaltante avvalendosi di risorse, mezzi e strumenti di altri operatori economici. La finalità di segno pro-concorrenziale dell’istituto è quella di ampliare la platea dei possibili contraenti della pubblica amministrazione. Tale obiettivo deve essere bilanciato con l’esigenza di garantire alla stazione appaltante un aggiudicatario affidabile; ne consegue che il prestito di mezzi e risorse da parte dell’ausiliaria a favore dell’ausiliata deve essere concreto ed effettivo e non meramente cartolare e astratto1.

  1. Contratto di avvalimento

Uno dei profili di maggiore rilevanza relativi all’istituto de quo, oggetto di numerosi pareri da parte dell’Autorità, è quello della determinatezza o determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento.
Il dato normativo di riferimento, l’art. 89, comma 1, del Codice dei contratti, nulla aggiungendo rispetto a quanto previsto dall’art. 49 del previgente d.lgs. n. 163/2006, stabilisce che il concorrente debba allegare alla domanda di partecipazione, tra gli altri documenti2, una dichiarazione sottoscritta dall’ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente e il contratto, in originale o copia autentica, in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.

Ciò detto, in via preliminare, si evidenzia che l’Autorità ha sottolineato che la semplice dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria, essendo completamente priva dei requisiti essenziali del contratto previsti, in via generale dal codice civile e, in maniera specifica, dall’art. 89 del Codice, non può in alcun modo essere considerata come una forma atipica di contratto di avvalimento (Parere di Precontenzioso n. 1332 del 20/12/2017) e che risulta legittima l’esclusione del concorrente nel caso in cui nella dichiarazione di impegno non siano  specificamente indicati i requisiti tecnici e le risorse messe a disposizione dall’ausiliaria (Parere di Precontenzioso n. 1333 del 20/12/2017).
La necessità che nel contratto di avvalimento siano indicati chiaramente i requisiti prestati e le risorse messe a diposizione dell’impresa ausiliata, già sancita dall’art. 88, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010 (che precisa che il contratto di avvalimento «deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto, cioè le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento»), è stata ribadita e rafforzata dalla novella apportata al comma 1 dell’art. 89, del Codice dal d.lgs. n. 57/2017 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” (di seguito, anche decreto correttivo), con l’introduzione, nell’ultimo periodo, della previsione della nullità del contratto di avvalimento che non contiene la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Alla luce del richiamato quadro normativo di riferimento, è stato ritenuto conforme ai principi generali in materia di contratti pubblici il provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante nei confronti di un concorrente che, per partecipare alla procedura di gara, abbia fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento ed abbia a tal fine prodotto un contratto di avvalimento avente un oggetto non determinato e non determinabile (Parere di Precontenzioso n. 56 del 01/02/2017). Tale parere si colloca il linea con le pronunce di questi ultimi anni sia dell’Autorità (P. Prec. n. 34 del 13/03/2013; P. Prec. n. 139 del 30/07/2013; P. Prec. n. 82 del 28/10/2014; P. Prec. n. 24 del 12/03/2015; P. Prec. n. 246 del 02/03/2016) che della giurisprudenza amministrativa (Cons. di Stato, sez. III, 22/01/2014, n. 294; 17/06/2014, n. 3058; Cons. di Stato, sez. IV, 09/02/2015, n. 662; Cons. di Stato, sez. V, 22/10/2015, n. 4860).

Sul punto, recentemente, è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (4/11/2016, n. 23), che ha statuito che l’articolo 88 del d.p.r. 207/2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento deve riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, deve essere interpretato nel senso che esso osta a configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile3. La giurisprudenza successiva ha ulteriormente precisato che comunque non può essere considerata utile a detto fine eventuale altra documentazione proveniente dal solo avvalente e non riconducibile all’impresa ausiliaria (Cons. di Stato, sez. III, 17/02/2017, n. 1212).
Sull’argomento, con Parere di Precontenzioso n. 797 del 19/07/2017, l’Autorità ha puntualizzato, richiamando giurisprudenza recente4, che il livello di specificità del contratto di avvalimento va modulato alla luce della funzione cui il requisito di determinatezza è richiesto, che è quella di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante il prestito del requisito. Nel caso di specie, infatti, il contratto di avvalimento non è stato ritenuto generico, dal momento che ha permesso alla stazione appaltante di verificare concretamente il prestito dei requisiti. In altri termini, come ripetutamente sottolineato dalla giurisprudenza5 e dall’Autorità (Parere di Precontenzioso n. 434 del 27/04/2017), sebbene il dettato normativo relativo all’avvalimento riconosca la possibilità per il concorrente di partecipare ad una gara facendo affidamento sulle capacità di un altro soggetto, è purtuttavia necessario che sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che l’offerente disporrà effettivamente dei mezzi messi a disposizione dell’ausiliaria, di cui non è in possesso e che sono tuttavia indispensabili per eseguire l’appalto, non potendo l’offerente far valere le capacità di altri soggetti per soddisfare i requisiti su un piano meramente formale.

Sempre con riferimento al contratto di avvalimento, l’Autorità, con Parere di Precontenzioso n. 392 del 12/04/2017, ha ritenuto che vizia il suddetto contratto, e il conseguente impegno verso la stazione appaltante, la clausola di limitazione della responsabilità riferita ai “soli requisiti di cui è carente l’impresa ausiliata”. Tale limitazione si pone, infatti, in contrasto con quanto previsto dall’art. 49, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 (oggi trasfuso nell’art. 89, comma 5), che postula una piena responsabilità solidale tra concorrente e ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione a tutte le prestazioni contrattuali (restando il riparto di responsabilità questione interna relativa ai rapporti contrattuali tra le parti) (Cons. di Stato, sez. VI, 13/10/2015, n. 4703). In altra occasione (Parere di Precontenzioso n. 1026 del 11/10/2017), l’Autorità ha altresì ritenuto che, in caso di apposizione di clausole ritenute condizionanti, il contratto di avvalimento deve ritenersi invalido solo in presenza di condizioni di tipo meramente potestativo, tali da non consentire la certezza dell’impegno contenuto nel contratto stesso, mentre non rileva ai fini della legittimità del contratto la presenza di una clausola che ne condiziona l’efficacia all’aggiudicazione della gara a favore della società avvalsa.

  1. Possesso dei requisiti di carattere generale da parte dell’impresa ausiliaria

Con Parere di Precontenzioso n. 52 del 01/02/2017 l’Autorità ha ritenuto conforme alla normativa vigente (nel caso di specie, ratione temporis, l’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. 163/2006) l’operato della stazione appaltante che, in presenza di grave irregolarità fiscale definitivamente accertata nei confronti dell’impresa ausiliaria, ha revocato l’aggiudicazione disposta a favore dell’impresa concorrente in rapporto di “avvalimento permanente” ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. 163/2006. L’Autorità ha evidenziato che la fattispecie di avvalimento in questione non può considerarsi disgiunta da quella prevista dall’art. 49. Lo stesso art. 50, infatti, disciplina tale fattispecie “nel rispetto delle disposizioni dell’articolo 49”, il quale richiama esplicitamente, a sua volta, l’articolo 38. L’ausiliaria “permanente”, quindi, non può considerarsi esente dal necessario possesso dei requisiti di ordine generale (nel caso specifico la regolarità fiscale). Tale conclusione è conforme a quanto affermato dal consolidato orientamento della giurisprudenza ammnistrativa, secondo il quale tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono a pubblici appalti, quindi anche l’impresa ausiliaria (non rilevando alcuna distinzione in merito alla fattispecie dell’avvalimento), devono essere in possesso dei requisiti di ordine generale richiesti dall’art. 38 del d.lgs. 163/2006 (oggi art. 80 del Codice) e dichiararli, assumendosi le relative responsabilità (Cons. di Stato, sez. V, 23/5/2011, n. 3077; 15/6/2010, n. 3759; Ad. Plen., 15/04/2010, n. 2155). A tal proposito, è stato sottolineato che lo stesso art. 49, comma 2, lett. c), del d.lgs. 163/2006, prevedendo che il concorrente alleghi, tra le altre, “una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38…”, sancisce una totale equiparazione tra operatore economico offerente e operatore economico in rapporto di avvalimento, in omaggio ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle clausole di esclusione di cui all’art. 38 (Cons. di Stato, sez. V, 15/11/2012, n. 5780). Tra questi interessi rientra, evidentemente, il requisito della regolarità fiscale, che mira a soddisfare l’esigenza di garantire l’amministrazione pubblica in ordine alla solvibilità e alla solidità finanziaria del soggetto con il quale contrae (Cons. di Stato, Ad. Plen., 20/08/2013, n. 20; Cons. di Stato, sez. III, 26/09/2014, n. 4854). Tale requisito, inoltre, al pari di tutti gli altri requisiti di ordine generale e speciale, deve essere posseduto dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione delle

offerte, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva

ed alla stipula del contratto (circostanza non verificatasi nel caso di specie), nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Cons. di Stato, sez. III, 13/01/2016, n. 76; Ad .Plen., 20/07/2015, n. 8).
Sempre con riferimento al cosiddetto “avvalimento permanente”, occorre rammentare che esso non è più contemplato dal quadro normativo vigente giacché l’art. 50 del d.lgs. 163/20066 non è stato riproposto espressamente nel nuovo Codice e il decreto correttivo ha soppresso la possibilità di ricorrere all’avvalimento ai fini del possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 84. Tuttavia, tenendo conto anche di quanto stabilito nel Comunicato del Presidente del 3 agosto 2016, nelle more dell’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 ed in ossequio alla necessità di una interpretazione sistematica delle disposizioni tesa ad evitare situazioni di vacatio legis, è stato ritenuto medio tempore applicabile (quantomeno ai bandi pubblicati in data anteriore all’entrata in vigore del correttivo) quanto previsto dall’art. 50 del d.lgs. 163/2006, in quanto richiamato dall’art. 88 del d.p.r. 207/2010, ancora vigente (Parere di Precontenzioso n. 832 del 27/07/2017).

Conformemente al consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale sussiste una totale equiparazione tra operatore economico offerente e operatore economico in rapporto di avvalimento in relazione al possesso dei requisiti di ordine generale, e considerando anche quanto evidenziato dalla Delibera A.NAC n. 1293 del 16/11/20168, con Parere di Precontenzioso n. 213 del 01/03/2017 l’Autorità ha considerato operanti anche nei confronti dell’impresa ausiliaria le disposizioni di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), del Codice relative alla commissione di gravi illeciti professionali, tali da renderne dubbia l’integrità o l’affidabilità come pure la clausola di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, relativa alle violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.

  1. Requisiti di carattere speciale oggetto del contratto di avvalimento

Con riguardo ai requisiti di idoneità professionale, di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), del Codice (già art. 39 del d.lgs. n. 163/2006), l’Autorità ha stabilito che il requisito richiesto dalle stazioni appaltanti dell’iscrizione a specifici albi (il Registro ufficiale dei produttori ovvero il Registro delle imprese che abbiano conseguito un attestato di idoneità comprovante le adeguate competenze, nel caso del Parere di Precontenzioso n. 3 del 11/01/2017, e l’albo delle imprese di pulizia, nel caso di Parere di Precontenzioso n. 1235 del 29/11/2017) deve intendersi strettamente collegato alla capacità soggettiva dell’operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento. Ciò appare in linea con quanto affermato in precedenti occasioni dall’Autorità (Determinazione n. 2 del 01/08/2012; P. Prec. n. 64 del 23/04/2013; P. Prec. n. 218 del 1/12/2013; P. Prec. n. 776 del 20/07/2016 in riferimento all’iscrizione all’Albo Nazional dei Gestori Ambientali; punto 8 del Bando – tipo n. 1 e n. 2 del 2017), ad avviso della quale i requisiti di idoneità professionale, inerendo alla disciplina pubblica delle attività economiche ed essendo connotati da un elevato tasso di soggettività, configurano uno status e non possono essere oggetto di avvalimento, e appare altresì conforme al quadro normativo di riferimento, che, all’art. 83, comma 3, del nuovo Codice, prevede, ai fini della sussistenza dei predetti requisiti, l’iscrizione dei concorrenti in appositi registri o presso i competenti ordini professionali e che, all’art. 89, comma 1, contempla tra i requisiti ottenibili tramite avvalimento solamente quelli di cui alle lettere b) e c) del comma 1 del suddetto articolo 83.

Rimanendo in tema di requisiti connotati da un’implicita soggettività, l’Autorità ha dapprima sancito l’inammissibilità dell’istituto dell’avvalimento per le certificazioni di qualità, ribadendo il proprio orientamento più volte espresso (Parere di Precontenzioso n. 837 del 27/07/2017). E’ stato infatti ritenuto che la certificazione di qualità, essendo intimamente correlata alla capacità di un operatore economico di organizzare i propri processi produttivi e le proprie risorse conformemente a standard riconosciuti ottimali, non è cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dall’intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità. Sulla scorta di giurisprudenza recente (Cons. di Stato, sez. V, 27/07/2017, n. 3710), il richiamato orientamento dell’Autorità si è in seguito evoluto nel senso di considerare ammissibile l’avvalimento della certificazione di qualità a condizione che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione (Parere di Precontenzioso n. 1085 del 25/10/2017).
In riferimento ai requisiti di capacità economico-finanziaria, pur richiamando l’orientamento del giudice amministrativo  in base alla quale il c.d. “avvalimento di garanzia”, cioè l’avvalimento che si sostanzia nel prestito di strumenti immateriali come il fatturato e il bilancio, non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, con la conseguenza che risulta possibile che essi non siano specificati nel contratto di avvalimento e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante, a meno che non siano rispondenti ad un interesse concreto della stazione appaltante, quale desumibile dall’indicazione del requisito stesso, l’Autorità ha tuttavia ritenuto che, al fine di evitare che il prestito di tali requisiti rimanga su un piano meramente astratto e cartolare, è necessario che dal contratto di avvalimento emerga, in modo determinato o determinabile e non quale semplice forma di stile, l’impegno dell’avvalsa sia a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario sia a vincolarsi finanziariamente nei confronti della stazione appaltante (Parere di Precontenzioso n. 1343 del 20/12/2017).

In un’altra circostanza (Parere di Precontenzioso n. 617 del 7/06/2017), è stata presa in esame la questione relativa alla mancata intestazione della polizza fideiussoria all’impresa ausiliaria. L’Autorità, supportata anche da recente giurisprudenza amministrativa (Cons. di Stato, sez. IV, 02/12/2016, n. 5052; Cons. di Stato, Ad. Plen., 25/02/2014, n. 9), ha chiarito che, dal momento che le attuali disposizioni codicistiche non prevedono nulla in merito all’obbligo di intestazione della garanzia fideiussoria anche all’impresa ausiliaria, in mancanza di apposita previsione di lex specialis, è sufficiente l’intestazione della ditta principale in quanto l’avvalente è l’unico soggetto titolare del contratto1.

 

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